转载：植物品种的专利保护

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植物品种的专利保护


　　由于植物是有生命的，传统的生物学方法很难保持重复性，因此，除了美国和日本等少数国家外，很少有国家对植物提供专利保护。但是，随着生物技术的发展，人们和以利用转基因技术创造出自己需要的任何动植物。对转基因植物的保护意义非常重大，但是，是否需要对其进行专利保护则给传统专利法带来了很大的难题。
　　


一、植物品种的专利保护
　　
　　1、美国对植物品种的专利保护及其解释
　　美国植物新品种保护有三种法律：（1）1930年的植物专利法（ThePlant Patent Act，简称 PPA），提供无性繁殖植物品种（由芽条、嫁接和组织培养繁殖之品种）17年的专利保护期限。（2）1970年的植物品种保护法（The Plant Variety Pro－tection Act，简称PVPA）提供育种家专有其新品种之生产、上市和销售之权利。PVPA主要保护对象为有性繁殖品种（由种子繁殖生产），保护要件为新颖性、可区别性、一致性和稳定性（1983），审查机关是农业部植物新品种保护办公室。（3）实用植物专利，Utility（Industrial）Pl ant Patents。
　　一般而言，实用植物专利提供了植物最强有力的保护，审批机关是美国专利与商标局。美国植物新品种保护制度的特点在于其对待异性、一致性和稳定性（DistinctivenessUniformity and Stability，简称DUS）的审查是所有《保护植物新品种国际公约》（International U－nion for the Protection ofNew Varieties，简称UPOV）成员国中惟一通过书面材料进行实质审查的国家。
　　在1995年Imazio Nurseryv．Damia Greenhouses案中，联邦巡回上诉法院认为，国会意在保护单个的植物，植物“品种”是指享有专利权的植物的无性繁殖的后代，而不是从技术和分类学的含义上来解释的所有植物。美国专利法第101条不排除对种子、植物、植物组织培养物的保护。而如果采取植物新品种法保护，保护的则是植物育种人对品种的权利。专利法和植物专利法以及植物品种保护法对植物可以交叉保护，并不相互排斥。虽然UPOV 1978年文不禁止了双重保护原则，即对同一植物品种只能对植物育种人提供专门保护和专利保护中的一种保护。但是，在后来的1991年修订文中已经放弃了这样的立场。因此，美国这种做法并不违背双重保护禁止原则。
　　2、欧盟对植物品种的保护
　　欧洲专利公约（EuropeanPatent Convention）明文规定植物及动物变异种不得予以专利，而对于授予微生物专利则无禁止。以前被专利法排除在外的原因多半是因为人们认为植物新品种属于发现而不是发明。但转基因植物是在人为干涉下产生的，而且干涉的程度很深，基因改良的效果通常更为精确而稳定，故人们通常不再认为其是发现。然而植物品种能否获得专利保护仍不明朗。欧洲专利委员会在1990年对“哈佛鼠”的判例所作出的决定中，对“品种”作了狭义的解释，将其等同于生物分类学中的“种”的概念，在欧洲引起很大的冲击，实际上是承认了对动物品种的保护。而在欧盟1998年发布的98／44／EG号指令和1999年6月根据该指令修改的欧洲专利公约实施细则中，又一次肯定了对植物品种的这种解释，即“植物品种是指任何一个单一已知最低级别植物学分类单位的植物群体，如果要求保护的动植物不限定于一个特定的植物或者动物品种，就具有可专利性。”也就是说，比“品种”更高级的分类学单位并不排除出专利保护的范围，不限于一个特定“品种”分类单位的植物或动物是可以授予专利的。
　　当然，在欧洲，植物新品种受到特殊法的保护，即植物品种保护法。
　　

二、植物品种专利和植物品种保护法之间的关系
　　
　　1999年，欧盟委员会提出并建立了“欧盟植物新品种权条约”，以利于欧洲市场一体化的建立。新条约包括保护所有的植物属种，植物育种家的权利的保护范围更广，使育种家对于其品种的其它任何使用行为都能够控制，其中包括农民对获保护权的品种进行留种并用于生产的行为，打破了对农民自留种权与育种家从知识产权获取适当报酬的平衡关系。德国、法国、意大利等原来在专利范围内保护植物新品种，自欧洲专利公约签订以后，这些国家以及该公约所有缔约国的专利法都已将植物新品种的发明排除在专利保护的客体以外，而改依特别法加以保护。
　　关贸总协定在1994年的最后协议中作出决议，各成员国必须以专利或者育种家权利来保护植物品种。因此对于植物新品种保护工作，很多国家将面临如何选择的问题。然而专利和植物育种家权利这两种法律系统在保护的实质内涵上有很大差异：
　　A．UPOV公约对植物新品种的保护要件是新颖性、区别性、一致性、稳定性，而专利保护的条件是新颖性、创造性、实用性以及可重复性。
　　B．权利保护范围上，1991年的UPOV包括繁殖材料、收获材料、直接加工品（包括派生品种），而专利保护范围要根据专利请求的内容而定。
　　C．在免责的范围上，UPOV规定了对农民免责和对研究免责，而专利通常没有这些免责规定。
　　由于植物专利与植物新品种权保护差异很大，通常来讲品种保护不适合采取植物专利，除非专利大大弱化“发明步骤”的要求，否则很难适合植物专利标准。但是，植物新百种保护法和植物专利都有一个趋势，那就是加强对权利人的保护。
　　首先，UFOV在1991年的修改文本中扩大了保护范围，弥补了随着基因技术的发展而以植物品种法保护植物品种的效果已经不定的缺陷。1978年公约规定的保护范围只限定在品种植物本身及其繁殖材料的生产与销售。1991年提出派生品种（Essen－tially derived variety）的概念，而派生品种相关材料的生产或增殖、为繁殖所为的调制行为、供售、销售或上市、进出口以及前述等有关之繁殖材料储存行为，皆属于原始品种育种家的权利范围。也就是说，研发人员可以基于研究或者是为了开发新的品种为目的而使用已受保护的植物品种，但不能在未经授权的情况下将研发出采的结果予以商业化。
　　其次，对免责条款的限制。由于植物品种和其他科技成果的区别，科研免责和农民免责条款正越来越受到限制。由于农民使用的种子和研究及商业使用很难判断，所以，植物品种保护法对农民私人使用以及研究使用种子的限制越来越严格。而通常专利法甚至没有规定农民和研究的免责。
　　

三、专利保护植物品种潜在的问题
　　
　　虽然规定植物专利保护的国家通常也存在植物新品种保护法，但权利人通常会选择植物的专利保护。因为UPOV公约对品种保护范围作出了明确规定，并且对农民留种、研究等使用行为免责；而专利法保护的范围依权利人的主张而定，所以对权利人保护的力度重大。另外，根据UPOV的规定，育种人只能对该品种及其繁殖材料享有专有权，但其对植物特殊性状或者特别功能却不享有专有权，因此如果其它人将该性状导入更新的品种，该新品种不受原育种人的限制，原育种人的权益将受到损害。而植物专利的权利范围主张，并不只限于单一植物栽培种，在单一申请书中的权利范围主张可能及于该品种所属的整个植物属或种（genus／species）；申请书中也可能主张其权利及于生物材料的所有层次，包括基因、蛋白质、基因重组制程、组织培养技术等，所以保护的范围远较品种保护法宽广。但同时，专利保护植物也潜在着很多问题：
　　（1）植物专利可能会造成产业垄断
　　通过对植物授予专利，权利人可以控制所有的该品种植物及其种子，其他人要想获得该植物，必须经过授权。然而，由于许可合同双方地位的不平等，植物品种权利人可以轻易的控制人类赖以生存的植物，同时由于专利赋予权利人一定时期的合法垄断权，整个农业和植物基因以及未来的高科技研究方向，也将被个别人或者公司控制。
　　而且，前面提到权利人的权利延及植物品种的派生品种，虽然派生品种的保护是为了让育种家控制其品种不因个别性状修饰或者因突变而失去保护权，有利于权利人利益的保障，但是，派生品种的纳入保护，却限制了其他人研发新品种。就生物多样性角度而言，专利权人对其研发植物如此全面的控制，将断绝他人改良植株的机会，不利于科研的进步。
　　RAFI（Rural AdvancementFoundation International）是重要的反对植物新品种权利的社会组织，也旗帜鲜明地反对植物的专利保护。如Agracetus公司（为W．R．Grace ＆ Co．之子公司）于1992年取得美国专利NO．5，159，135，其权利主张及于所有以遗传工程改良的转其因棉花，使得该公司可以控制所有转殖棉花植株和种子到2008年。RAFI认为，不论这些公司的科技成就是如何的出色，或者其结果是如何的具有价值，基因工程的发展，实际上是根基于成堆的改革者和一代代不具名的农人所做的贡献，这些贡献被极少数跨国公司吞享，不符合社会正义原则。
　　在RAFI的资料中，目前76%的植物专利来自美国。整体而言，几乎所有的植物专利都属于发达国家，即使少数植物专利属于发展中国象，但其背后的所有人仍属于发达国家的私人企业。植物专利的保护将造成发达国家控制农业，进而控制全球的经济发展命脉，加剧了发展中国家和发达国家的对抗。
　　（2）植物专利与农民权
　　专利的广泛权利主张在工业背景下是很普遍也是正常的。但是就农产品而言，由于植物的特殊性，则应当慎重考虑。植物可自行繁殖，其种子可以继续食用、播种、出售。对于植物专利权人来说，如果不控制植物种子的使用，则可能会受到很大的损失。但是，根据传统专利权，为了防止专利权人权利过大，规定了专利权于产品第一次被销售后便已耗尽，亦即专利效力不及于该植物品种后代，故传统专利保护植物有不完备之处。为了保护权利人的利益，目前对植物进行专利保护的各国专利法打不排除权利人对种子、植物、植物组织培养物的保护，甚至对植物进行专利保护的国家没有规定农民的自留种权。但是，各国的植物新品种保护法却都规定了农民免责条款，虽然权利范围并不相同，但农民的自留种权都得到了肯定。
　　在植物专利中，没有农民免责条款，则意味着不管是谁，只要销售或者使用权利人所主张之范围的任一成分，植物组织、细胞等等，都是侵犯专利的行为。所以一般人除非经合法购买，否则擅自使用该专利植物不论是基于研究或其它利用皆为侵权。而法律经制订之后，事实上影响的不只是农民，包括从事植物研究工作人员，甚至是所有的人们都必须受其规范。例如，农人务农的目的，就是利用植物的繁殖材料进行生产，获得特定产品再予以销售；那么，农民种子也应当属于产品，而控制农民对自己产品的处理，显然影响了农业生产的市场运作。
　　同时，即使赋予植物新品种权利人对植物种子的控制权，在技术上也是不可能达到完全的控制。通过购买合同，农民获得了种子的使用权，也就有权在合理的目的之下使用该种子，如果农民种植该植物种子，生产后收获种子（收获产品）后，将该种子作为农产品或食品而进行销售，属于合法行为。而当农人将其作为播种种子来销售时，或者购买之人以购买食物的名义向农民购买其收获的种子时，专利权人如何控制，而且被侵权人如何举证？这些问题在专利法中并无任何条款可以来加以确认。这也是利用工业专利保护植物所产生的最大的难题，因为植物会繁衍子代，也不像工业产品可以烙上商标。专利权人实际上无法完全控制农民对植物种子的支配。
　　然而，技术的发展既给法律带来了困扰，同时，也在不断的为法律提供技术上的支持。前面讨论的技术措施对网络上的版权人提供了技术上的保护，同样，新的“技术措施”也为植物品种权利人带来了新的保护途径。
　　1998年美国农业部与Delta ＆Pine Land公司，共同获得一项被支持者称为“技术保护系统”但被反对者称为“终结者技术”的美国专利，2000年7月底，美国农业部宣布将推动该项技术商业化。这个发明将三个基因及其激活调控序列转殖进入植物，当这些转基因植物的种子成熟采收后，只要将近些种子以特定化学剂（如四环霉素）处理，则当由这些种子所长出的植物结果（种子）时，外源基因就会被激活而产生霉素杀死种子，无法再用于繁殖。这个技术目的是保护转基因植物的专利权，对于育种人以及种子公司的意义非常大。采用此技术后，法律上将不再面临保护农民留种权的难题。农民每年收获的种子仅能食用，而每次播种使用种子，都必须向种子公司购买。
　　虽然此技术可以完善地保护转基因植物专利权，但是该技术遭到了比网络上的“技术措施权”更加激烈的批评。这不仅仅涉及到植物品种专利权人和农民的利益平衡和社会公平的问题，更关系到农业的发展以及人类生存环境的问题。由某一公司控制了种子的保藏和销售，其对该植物品种的垄断完全有可能危及农业的安全发展。而且更严重的是，到目前为止，由于转基因生物对人类和生态环境的影响还难以确定，转基因农作物在自然生长过程中其基因是否会发生变异或漂移，是否会改变自身或其他物种的遗传特性等等还有待于进一步的考察，而对其进行如此强的专利保护，拒绝了他人对该植物的实验和改良的机会，从生态环保的角度来说，未来发生危害的可能性是很大的。
　　（3）植物专利与生物多样性
　　如前所述，对涉及某一性状的植物专利，则意味着专利权利将覆盖含整个性状的品种，其它人也无法再继续育成含有此性状的同类品种。即使该权利主张之特定性状并非权利人育成品种之目的。然而，植物的性状是由基因决定的，如果对植物品种申请专利，则其包括基因、蛋白质、基因重组制程、组织培养技术等都可能获得专利保护，这样的话，他人如果未经其同意，将不得利用决定该植物性状的基因研发另一新植物品种，而且即使研发成功，也可能无法对其新品种实行商业化。
　　然而，植物专利权会对生物资源提供者产生什么权利冲突呢？
　　由于发展中国家受工业影响较少，因此往往是生物多样性保持较好的地方。为了抢占基因资源，国际上大的生物工程公司大都把目光投向了全世界，去寻找、开发、进而垄断有商业价值的基因和生物。很多发展中国家的学者和科学家将这种行为称为“生物海盗”（bio－pirates）。据统计，发达国家利用其先进的科技每年从发展中国家攫取大量的生物资源。例如，墨西哥的“爱罗那豆”（Enola Beau）、印度和泰国香米案等等。在中国也发生了同样的案例。美国的孟山都公司（Monsanto）从中国上海地区的野生大豆品种中找到了与控制大豆高产性状有密切关系的分子标记（marker），然后一口气提出了共有64项权利要求（claims）的专利申请，包括与控制大豆高产性状的基因有密切关系的标记、所有含有这些标记的大豆及其后代、检测生产具有高产性状的栽培大豆的育种方法、以及凡被植入这些标记的所有转基因植物，其中包括大麦、花椰菜、卷心菜、柑橘属果树、棉、大蒜、燕麦、洋葱、亚麻、豌豆、花生、高粱、甜菜、甘蔗、马铃薯、米、蕃茄、玉米、苹果、葡萄、香蕉……，向包括101个国家申请—原产于中国的高产大豆的专利。这种行为不仅是对中国的资源的一种强占，而且意味如果其在中国获得专利，那么在中国种植大豆或者包含这种控制大豆高产性状的基因的相关植物都将构成侵权。面对植物专利，如何保护基因资源提供者的利益呢？
　　出于保护发达国家的利益，早先的国际组织奉行的原则是“植物是因资源作为全人类的共同财产应当在全球范围内由全球各国共享，属全体人类之共同遗产，各国研究人员有无偿使用的权利。”这就如同早些年发展中国家为了自己的利益而强调所有的科技成果都是全人类共同的财富是一样的道理。1992年之后，联合国多样性公约正式确认了各国对其生物多样性资源拥有各自的主权，要求缔约国采取措施保证资源提供国参与技术利益分享。次年，世界粮农组织也开始考虑建立公平合理的遗传资源研究技术成果的利益分享机制，着手修改纲领中的规定。
　　生物多样性公约（Conventionon Biological Diversity,CBD）对生物资源提供国设署了很多保护性规定，例如，要求国外的研究机构在获取遗传资源的时候应当事先告知生物资源所属国，并取得其同意；以及生物资源提供国参与技术研究和开发以及利益分配等规定。这些规定对各国的专利法产生了重大影响，尤其是得到发展中国家大力支持。
　　但是生物多样性公约的目标显然与目前盛行的全球化（globaliza-t1on）及科技资本化（知专利制度）并不一致。生物多样性公约缔约国中，发达国家（美国及西欧各国）极力主张生物多样性公约规定的相关权利与义务不能违反现行专利法制或植物品种权利。尽管这样，自1992年生物多样性公约签署之后，仍有很多涉及其他国家生物资源的专利权被撤销。例如，1993年，University ofMississippi Medical Center申请利用姜黄作为药用的美国专利，1995年通过（no．5，401，504），1997裁决撤销；1984年，L．S．Niller中请Banisteriopsiscaapi（Spr．ex Biesb．）Nor－ton' Da vine'的美国植物专利，1986年通过（PP 5751），1999裁决撤销。即便如此，发达国家对生物多样性的保护仍是口头承诺多于实际履行。生物多样性是否会被国际社会的主流价值观认可，以及其与生物发明专利之间的关系如何协调，具体生物资源保护措施如何落实，仍需要进一步的考察。
　　

四、结论
　　
　　总之，为了鼓励私人对生物技术研究的投资，增加国际竞争力，发达国家正倾向于对植物品种权利入加强保护，采用专利保护植物新品种。然而，对植物品种是否能够采取专利保护，应当考虑很多因素。除了考虑传统专利法涉及的利益平衡问题，包括权利人和公众之的利益，以及发展中国家和发达国家之间的利益平衡，遗传资源的提供者和植物品种权利人之间的利益平衡之外，还应当考虑新技术带来的其它问题，例如目前在科学上对转基因植物及食品的了解程度、在哪些领域尚存在科学上的不确定性、转基因植物潜在的好处和风险、消费者如何看待转基因食品的安定性以及转基因植物对环境的安全性等等问题。无论怎样，对植物品种是否采取专利保护都应当考虑到利益分配的公正性以及全人类公共发展权的需要。正如“知识产权委员会”CIPR在报告中援引《人仅宣言》而提出的那样，人权宣言有一个广义的界定，承认“保护作者的任何由科学、文学或艺术产品带来的道德和物质利益的权利”，要受到“共享科学进步及其利益……的权利”的平衡。
　　

注释与参考文献
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　　Diamond v．Chakrabarty，447 U．S．303，309,206 U．S．P．Q．193，197（1980）.
　　张清奎，《生物技术专利保护面临挑战》，《科技日报》，2001．10．26。
　　汪其怀、李宁，《转基因生物技术的研究、应用与管理》，http://www.agri.ac.cn/agri-net/02/2/05/0121gl.htm.
　　Jaffe and Wijk,1995。
　　参见《英国及欧盟植物新品种保护介绍——植物“发明”保护一植物品种权和专利保护原则》，《国外作物育种》，http://www.bio-engine.com／garden/law／patent6．asp。
　　UPOV，1991，第14条-5。
　　陈怡臻、郭华仁、谢铭洋：《植物专利新法对于种苗产业的冲击——试论植物育种家权利范围及其限制》，1997，种苗事业座谈会。中华种苗协会、种苗改良繁殖场合办，台中。
　　RAFI 1993a Control of Cotton：The Patenting of Transgenic Cotton．RAFI Communique Rural AdvanementFoundation International.转引自陈怡臻、郭华仁、谢铭洋：《植物专利新法对于种苗产业的冲击——试论植物育种家权利范围及其限制》，1997，种苗事业座谈会。中华种苗协会、种苗改良繁殖场合办，台中。
　　Seary，N.J.1993 Intellectual prop-erty rights in plant In：N.H. Rhodehamelet al.（eds）Intellectual Property Rights：Protection of Plant Materials. CSSA spexialPublication NO.21：61-76
　　同注10。
　　见US paten No 5，723，765。转引自《基因改造植物专利》，http//：www.taie．com.tw/1212.htm。
　　Greengrass，B.1994 The Interfacebetween Plant Breeder's Rights and otherForms of Intellectual Property Protectionand the Future,UPOV Publication No.727（E）：83－93．
　　绿色和平组织宣传册，《新世纪的圈地运动：生命专利》，第7页。
　　同上注，第8页。
　　庞瑞峰：《中国大豆侵美国权？》，《南方周末》，2001年10月25日第1版。
　　崔国宾：《基因技术的专利保护与利益分享》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第三卷），中国政法大学出版社，2000年1月第一版，第320页。
　　CBD条约15.）（1）确认各国对其自然资源拥有的主权权利…。
　　Micheal Blakeney，"IntellectualProperty Rights in the Genetic Resourcesof International Agricultural Research Insti-tubes-some Recent Problems BSLR 1998，I，at 4.
　　CBD条约15.）（5）…资源的取得须先向提供…国请准…
　　Szarka，E，Journal of Biotech－nology 67（1999），P4。
　　郭华仁著：《生物探勘与生物多样性》，农艺学系，http://seed．agron.ntu.edu.tw，2001／5／28浏览。
　　日内瓦发布的“知识产权委员会”（CIP）报告：《整合知识产权与发展政策》（Integrating Intellectual Property Rightsand Development Policy），姜奇平：《在“最后的斗争”中合作——读“知识产权委员会”报告》。

藤伊

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